MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA GERAL REGIONAL - Rio de Janeiro

RECOMENDAÇÃO MPF-PGR-RJ Nº 18, DE 5 DE SETEMBRO DE 2016
Diário do Ministério Público Federal-e, Extrajudicial, n. 170. Divulgação: 8 set. 2016. Publicação: 9 set. 2016. p. 42-52

Inquérito Civil nº 1.30.001.003183/2012-62

1.RELATÓRIO

Trata-se de Inquérito Civil instaurado no âmbito desta Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, a partir de representação de Aldo Caruso Costa Wolff, em face do Conselho Federal de Medicina, em razão dos agravos gerados pela Resolução 1021/80, que determina ao médico, em caso de iminente perigo de vida, praticar a transfusão de sangue, independentemente do consentimento do paciente e dos responsáveis. Relata ter sido réu em ação proposta na Justiça Estadual pela Clínica São Lucas, visando condená-lo a não obstar a transfusão de sangue em seu pai.

Promovido o arquivamento, com fundamento na primazia do direito à vida sobre a liberdade religiosa, entendimento que, atualmente, no Brasil dá suporte a um grande número de decisões judiciais neste sentido, bem como nas regras do Conselho Federal de Medicina, constantes do Código de Ética Médica, que permitiriam ao médico realizar a intervenção em caso de risco iminente de vida, mesmo contra a vontade do paciente.
Encaminhados os autos ao Núcleo de Apoio Operacional à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, instância revisora, esta não homologou o arquivamento. Afirma que no Brasil as testemunhas de Jeová enfrentam graves dificuldades para fazerem valer a sua objeção de consciência à transfusão de sangue, inclusive não se encontrando equipadas, a maioria das instituições de saúde, para realizar tratamentos alternativos à transfusão de sangue, mesmo nos casos em que inexista risco de vida. Quanto à recusa à transfusão de sangue propriamente dita, afirma que a questão não pode ser examinada a partir de uma ótica paternalista, que considere caber ao médico o poder de tomar unilateralmente todas as decisões que afetem a vida do paciente, devendo se respeitar a autonomia do paciente, não parecendo razoável sustentar a prioridade incondicional do direito à vida sobre a liberdade religiosa e a autonomia existencial do paciente.

O critério axiológico que deve pautar o equacionamento de colisões entre direitos fundamentais é o princípio da dignidade da pessoa humana, que representa o norte do sistema constitucional neste campo. E em matéria de dignidade, sobreleva o respeito à autonomia da pessoa, que traduz o imperativo de tratar o ser humano como sujeito e não como objeto. Esta proteção da autonomia é mais reforçada no campo das decisões existenciais mais básicas, como as que envolvem a religião e as intervenções corporais, presentes no caso da recusa à transfusão de sangue, daí porque, em hipóteses em que se possa constatar a existência do consentimento livre e informado de pessoas adultas e capazes, deve prevalecer o direito à recusa à transfusão de sangue.

Prosseguida a instrução, às fls. 271/272 o Conselho Federal de Medicina informa da aprovação do parecer CFM 12/2014 que, na sua conclusão, propõe a edição de nova resolução sobre o tema, com a consequente revogação da Resolução 1021/80, sendo instaurada a proposta de Resolução 51/2014, a pedido da Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová, instituição civil religiosa sem fins lucrativos, que representa as testemunhas de Jeová no Brasil. No parecer, conclui-se que a resolução, pela época de sua edição, não dispõe de elementos técnicos precisos para os limites e parâmetros de indicação da transfusão de sangue e seus componentes, que possam orientar a terapêutica em casos específicos e individuais como os das testemunhas de Jeová, tornando-se temerária aos conceitos morais e éticos contemporâneos e inconsistente com o progresso científico da medicina, eis que na imensa maioria dos casos, mesmo com baixos níveis de hemoglobina seria possível a estabilidade clínica sem acarretar danos ao paciente.

A Associação, por sua vez, informa que as testemunhas de Jeová encaram a vida como uma dádiva de Deus, acreditam que devem salvaguardar sua saúde e, portanto, não hesitam em procurar assistência médica, já que não creem na cura pela fé, nem defendem direito de morrer. Aludem aos avanços da medicina e do direito desde a edição da Resolução 1021, havendo inúmeros hospitais por todo o mundo que seguem programas médicos e cirúrgicos sem transfusão de sangue e que, diante dos riscos inerentes à própria transfusão, beneficiam inclusive pacientes que não são testemunhas de Jeová. Afirmam que sua reivindicação se limita ao âmbito das transfusões de sangue no paciente adulto que possa exprimir sua vontade, nomear representante legal para fazê-lo ou que a tenha registrado em diretivas antecipadas.

Em petição apresentada ao MPF pela Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová, afirmam também que, além de suas crenças religiosas, diversos outros fatores contribuem para que a medicina venha a adotar protocolos clínicos mais restritivos às transfusões de sangue, dentre eles os Riscos transfusionais e maior taxa de mortalidade entre pacientes transfundidos– reconhecidos através da Portaria nº 2712/2013 do Ministério da Saúde e dos manuais de hemovigilância da ANVISA.

Apesar da obrigação legal de realizar testes de anticorpos irregulares, tipagem e sorologia para os principais vírus, há muitos casos de erros procedimentais, transmissão de bactérias, protozoários ou infecções por outros vírus mais incomuns, reações alérgicas, imunomodulação, imunossupressão do sistema imunológico do receptor, com aumento de risco de infecções pós operatórias, reações hemolíticas, sobrecarga circulatória, distúrbios metabólicos, dentre outras reações imediatas e tardias. Outra questão levantada são os Altos custos envolvidos na estocagem, conservação e exames laboratoriais, sem contar na existência de estudos que apontam para uma maior permanência hospitalar de pacientes transfundidos, o que também acarreta aumento dos custos hospitalares. Por fim, ainda há de se considerar a Constante falta de sangue em diversas instituições de saúde como um fator que indica a necessidade de se priorizar os métodos alternativos.

Às fls. 317/318, informações do Ministério da Saúde, reconhecendo o risco das transfusões sanguíneas, que deve ser indicada criteriosamente pela equipe médica assistente, que ainda poderá ser objeto de análise e aprovação pelos profissionais médicos dos serviços de hemoterapia. Informa que a Portaria 2712/2013 ainda prevê que, em cirurgias eletivas, devem ser consideradas ações que reduzam o consumo de componentes sanguíneos alogênicos, como métodos que diminuam o sangramento no intraoperatório (medicações, cuidados no intraoperatório e recuperação intraoperatória) ou realização de transfusão do próprio sangue.

Em reunião com a Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová, foi informado que a associação detém representatividade coletiva do grupo religioso em todo o território nacional, encontrando-se as testemunhas de Jeová organizadas em congregações locais e seguindo a doutrina estabelecida na sede, nos Estados Unidos. Seus dogmas de fé os impedem de aceitar a transfusão de sangue, ainda que do próprio paciente, e de seus elementos primários - plasma, plaquetas, glóbulos brancos e glóbulos vermelhos, não os impedindo de aceitar a transfusão de elementos secundários, como albumina, imunoglobulinas, interleucinas e interferão, que são transmitidos da mãe para feto durante a gestação.

A penalidade pelo consumo de sangue, a partir de decisão formalmente assumida preteritamente pela Watchtower Society, era a exclusão do membro do grupo religioso, que perdia automaticamente a condição de “irmão” (“disfellowshipping”). Tais consequências drásticas que terminavam por excluir socialmente muitos de seus membros foram matizadas ao longo do tempo. Desde o ano 2000 não se impõe a recepção de denúncias, julgamentos internos, nem incentivos a atividades persecutórias, porém se compreende que a testemunha teria, em sua consciência, razões suficientes para se auto excluir da comunidade, ao aceitar a transfusão.

A diferença importa porque, se até então, era a própria organização que iniciava o procedimento de exclusão, agora é a própria testemunha quem com seu ato expressaria sua desvinculação individual, respeitada, entretanto, de forma geral, pela comunidade, o sigilo médico-paciente.

Sem embargo, aceitar a transfusão de sangue é algo que pesa na consciência do adepto das testemunhas de Jeová, que o faz se sentir impuro, indigno do reino de Deus. Por outro lado, a transfusão de sangue contra sua vontade também é algo visto como moralmente repugnante, constituindo uma violação a sua integridade moral e física.

Tampouco é verdade que as testemunhas de Jeová sejam suicidas ou desejem a morte, somente aspiram pelo melhor tratamento de saúde que lhes seja possível e esteja disponível, desde que não evolva transfusão de sangue.

Apesar do exposto, o desejo de viver não se sobrepõe à vontade de não transgredir os princípios doutrinários de seu credo religioso. Não existindo alternativas terapêuticas de eficácia e segurança equivalentes à transfusão de sangue ou seus derivados, sua recusa confrontada com o risco iminente de vida consiste, ainda que de modo indireto, em uma resignação ante à possibilidade eventual de morte, por crerem envolvidos bens espirituais e morais ante os quais, tendo em conta a totalidade de sua pessoa, o bem corpóreo acaba por ceder.

Destaca-se, por tanto, que não se trata de algo supérfluo ou irrelevante, senão que constitui um componente central das crenças que definem a própria religião das testemunhas de Jeová, especialmente por envolver o que pensam sobre a vida após a morte, algo que é de fundamental importância em qualquer religião.

Acerca dos métodos alternativos, a Maternidade Escola da UFRJ informou que existem múltiplos recursos terapêuticos para reduzir ou evitar uma transfusão de sangue alogênico, envolvendo estratégias clínicas com medicamentos ou equipamentos específicos para tratar o paciente com anemia ou distúrbio na coagulação do sangue, assim como para reduzir a perda de sangue pelo paciente durante as cirurgias. Informa que transfundem muito pouco e somente em casos de hemorragia aguda. Utilizam sulfato ferroso, ácido fólico, vitamina B12, K, transaminase e eritropoietina. Para estancar sangramentos, por via endovenosa: ácido tranexâmico, ácido épsilon, aminocapróico, plasma sanguíneo, concentrado de plaquetas, vasopressina, estrogênios conjugados, octreotide, somatostatina, acetato de desmopressina, vitamina K, fator VII recombinante ativado, concentrado de fator VIII de coagulação, concentrado de complexo petrombínico, concentrado de fibrinogênio humano, fator XIII recombinante humano... Medicamentos de uso tópico para parar sangramento e evitar transfusão de sangue: hemostato de celulose oxidada para compressão da ferida, adesivos para tecidos/cola de fibrina/selantes, gel de fibrinas ou de plaquetas, colágeno hemostático, espuma/esponjas de gelatina, tamponamento tópico de trombina, polissacarídeos de origem vegetal, alginato de cálcio. Informam não terem equipamentos específicos, e que os assuntos são tratados no conjunto dos ensinamentos à Residência médica.

O HUPE, da UERJ, informou que, conforme esclarecimento da Unidade de Hemoterapia, tal disciplina inclui a orientação e discussão de alternativas à transfusão, técnicas para minimização da perda sanguínea e maximização de massa eritrocitária junto aos alunos da graduação e pós-graduação, trazendo, sempre que possível, uma discussão baseada em evidências científicas. As técnicas alternativas à transfusão de sangue são também ensinadas na Faculdade de Ciências Médicas da UERJ, na disciplina e hematologia e também em outras, em que são abordadas as anemias e suas inúmeras etiologias e tratamentos.

O HUCFF, da UFRJ, informa que segue a Resolução 1021/80 quanto à recusa à transfusão de sangue por testemunhas de Jeová, e informou dos protocolos clínicos de atendimento a esta parcela da população. Sobre o ensino de medicina transfusional, informam que são trabalhados junto aos residentes raciocínios que levem ao uso restritivo da transfusão, otimizando e racionalizando o estoque. Aludem conhecimento dos três pilares dos programas de gerenciamento do sangue (patient blood management): 1. Otimizar a hematopoiese; 2. Minimizar a perda de sangue e o sangramento; 3. Otimizar a tolerância fisiológica à anemia, e de todos os cuidados no pré, intra e pós operatório.

A Secretaria Municipal de Saúde informa que utiliza como métodos alternativos a reposição de ferro, eritropoietina, recuperação intraoperatória (cell saver) e transfusão autóloga, respeitadas as especificidades clínicas.

A UNIRIO e o HUGG informaram que oferecem um módulo de hematologia na disciplina de Clínica Médica, não sendo abordada a utilização de técnicas alternativas à transfusão, embora os alunos sejam orientados a utilizar a indicação de transfusão racionalmente. Também informam da existência de procedimento operacional padrão que orienta o médico nos casos de pacientes que recusam transfusão. Também informam que seguem a Resolução 1021/80.

No dia 20 de maio de 2016 foi realizada audiência pública, na sede da PRRJ, cuja ata se encontra anexada aos autos, contando com a participação dos Conselhos Federal e Regional de Medicina (do Rio de Janeiro); Secretarias Municipal e Estadual de Saúde; Ministério da Saúde e Educação; testemunhas de Jeová, hospitais universitários, instituições de ensino de medicina e enfermagem e diversas unidades de saúde públicas e privada e profissionais da saúde.

2. O DIREITO À LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E RELIGIÃO

I - No Direito Internacional dos Direitos Humanos

O reconhecimento do direito à liberdade religiosa se inicia com o processo de separação entre os poderes do Estado e da Igreja, na paz de Westfalia, em 1648. O fim do Estado absolutista, a reforma protestante e as revoluções liberais levam à consolidação deste reconhecimento em diversos documentos constitucionais, declarações de direitos e convenções internacionais, como por exemplo, a Primeira Emenda à Constituição americana de 1787, que expressamente previu a separação entre Igreja e Estado e assegurou o livre exercício de qualquer religião e, na França, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu art. 10 também consagrou que “Ninguém pode ser inquietado pelas suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, contanto que a manifestação delas não perturbe a ordem pública estabelecida pela Lei”

Em âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconhece a liberdade religiosa como direito humano, associada com as liberdades de pensamento e consciência, incluindo a liberdade de mudar de religião e de crenças, assim como a liberdade de manifestar sua religião ou crença, individual ou coletivamente, tanto em público como na esfera privada, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância.

Também estabelece, em seu art. 2, que os direitos e liberdades proclamados serão exercidos “sem distinção alguma de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição”.

Mais adiante, em 1966, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos dispõe em seu art. 18.1:

Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito inclui a liberdade de ter ou de adotar a religião ou as crenças de sua escolha, assim como a liberdade de manifestar a sua religião ou as suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado, pelo culto, pela celebração dos ritos, pela prática e pelo ensino.

O referido pacto de 1966, além de dotar o direito de força vinculante, no art. 18.3, enumera os limites à liberdade de manifestar a própria religião, ao afirmar que a liberdade de pensamento, consciência e religião

só pode ser objeto de restrições que, estando previstas na lei, sejam necessárias para a proteção da segurança, da ordem, da saúde e da moral públicas, ou para a proteção dos direitos e liberdades fundamentais de outrem.

O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, órgão responsável pela interpretação do Pacto, por meio da Observação Geral de 30 de julho de 1993, a respeito do art. 18.1, afirmou que protege as crenças teístas, não teístas e ateias, assim como o direito a não professar nenhuma religião ou crença; os termos crenças ou religião devem ser entendidos em sentido amplo, não se limitando a aplicação do art. 18 às religiões tradicionais ou às religiões ou crenças com características ou práticas institucionais análogas às de religiões tradicionais

Sobre as minorias religiosas, o Pacto também afirma, no art. 27, que às pessoas pertencentes a estas minorias não se negará o direito de ter, conjuntamente com os demais membros de seu grupo, sua própria vida cultural, professar e praticar sua própria religião.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também de 1966, afirma no art. 2.2 que os Estados se comprometem a garantir o exercício dos direitos “sem discriminação alguma por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”.

Também não se pode deixar de mencionar a Declaração das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação fundadas na religião ou convicções de 1981 que, além de proteger a liberdade de religião ou crenças, com texto similar ao dos demais documentos internacionais, afirma em seu art. 2.2 que se entende por intolerância e discriminação baseadas na religião ou nas convicções:
Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência fundada na religião ou nas convicções cujo fim ou efeito seja a abolição ou o fim do reconhecimento, o gozo e o exercício em igualdade dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

Por fim, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos tal como q Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950, do Conselho Europeu de Direitos Humanos, protege, no seu art. 12, a liberdade de consciência e de religião, também com texto praticamente idêntico ao texto do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, inclusive quanto a seus limites.

Assim, no que concerne ao tema abordado, é importante ressaltar que em nenhum dos textos internacionais se verifica, como limite às liberdades de consciência e religião, os demais direitos fundamentais da mesma pessoa, inclusive o direito à vida ou à saúde.

II - No Brasil

A proteção da liberdade religiosa no Brasil teve início depois da proclamação da
República, por meio do Decreto nº 119-A, de 1890, que proibiu o estabelecimento de religiões por parte do poder público, assim como a imposição de obstáculos ao exercício de qualquer religião.

A Constituição de 1988 afirma em seu art. 1º, III, que a República Federativa do Brasil se constitui como um Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e, em seu art. 3º, IV, que um de seus objetivos fundamentais é o de promover o bem-estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação.

Ademais, proclama no art. 5º, caput, a igualdade de todos perante a lei, garantindo a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, “sem distinção de qualquer natureza”.

De fundamental importância é o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II da Constituição, segundo o qual “ninguém se verá obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.

Mais especificamente quanto à liberdade de religião, o art. 5º, VI, proclama a inviolabilidade da “liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”. Sua interpretação literal poderia nos induzir a crer que, no direito brasileiro, a liberdade de religião estaria sujeita a menos limites do que se encontra previsto nos textos internacionais.

Ocorre que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto, não só com o princípio de legalidade, que permite a restrição de direitos e a imposição de obrigações através da lei; mas também com o art. 5º VIII que, se de um lado garante ao cidadão a possibilidade de objeção de consciência para se eximir de cumprir obrigação legal a todos imposta, permite que o Poder Público imponha prestação alternativa por meio de lei.

Também insta salientar que, por ser signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tais documentos internacionais se integram ao direito positivo brasileiro como normas supralegais, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, acerca do
caráter especial do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 11) - Pacto de San José, Costa Rica (art. 7, 7)- ratificado sem reservas pelo Brasil no ano 1992. A estes instrumentos internacionais de direitos humanos se reserva um lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja anterior ou posterior ao ato de ratificação [1].

Com efeito, a decisão é resultado da interpretação do art. 5º § 2º da Constituição, que afirma que os direitos e garantias fundamentais expressos não excluem outros que resultem do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

A questão é saber se, entendendo que as normas destas convenções e tratados têm natureza supralegal porém infraconstitucional, poderiam estabelecer limites à liberdade de consciência e de religião que não estão no texto constitucional. A resposta é positiva, na medida em que nenhum direito humano fundamental, apesar da sua natureza, é absoluto.

Neste sentido, observa-se que dentre os limites impostos pelo Pacto e pela Convenção Americana se encontram os direitos fundamentais das demais pessoas, e os aspectos públicos da ordem, da moral, da saúde, e da segurança. Todos estes limites constituem valores que, ao lado da liberdade de consciência e de religião, são também legitimamente protegidos pela Constituição brasileira e que, portanto, em situações concretas podem se enfrentar e se sujeitarem a um exame de ponderação.

A conclusão é que as limitações impostas às liberdades de consciência e de religião nos textos internacionais ratificados pelo Brasil se harmonizam com seu direito constitucional e podem encontrar fundamento em valores igualmente protegidos pela Constituição brasileira.

A imposição de limitações ao exercício de determinados direitos fundamentais é necessária devido à natureza dos direitos humanos, universais, indivisíveis, interdependentes e interrelacionados, sendo necessários parâmetros para decidir casos em que possam entrar em conflito uns com os outros. Tais características foram expressamente reconhecidas na Declaração de Viena de 25 de junho de 1993, em seu parágrafo 5º.

III. Conteúdo e Natureza Jurídica

A doutrina costuma ressaltar as diversas dimensões da liberdade de consciência e de religião. A dimensão objetiva comportaria não somente a neutralidade e a aconfessionalidade do Estado, mas também um dever de cooperação do Estado com as confissões religiosas[2].

A dimensão subjetiva da liberdade de consciência e religião teria, por sua parte, também um caráter bidimensional. A primeira dimensão seria a interna, que abrange a liberdade para crer ou não crer, para adotar umas ou outras convicções, ou mesmo as rechaçar ou abandonar. A segunda seria a externa, de agere licere, que faculta aos cidadãos a se comportarem conforme suas crenças e convicções, sejam morais, políticas, filosóficas, ou de outra índole, inclusive frente a terceiros[3].

A dimensão interna, por sua própria natureza, não é suscetível de ingerências por parte de terceiros ou por parte do Estado. O direito enunciado nos textos jurídicos, portanto, visa a garantir a liberdade de consciência e religião sobretudo em sua dimensão externa, que se manifesta nos cultos e ritos religiosos, no ensino de religião, na liberdade de proclamar suas crenças ou convicções e de comportar-se de acordo com estas[4].

Também se pode afirmar que é justamente a dimensão externa que se encontra sujeita aos limites estabelecidos nos documentos internacionais, quando sejam necessários para proteger a segurança, a saúde, a ordem e a moral públicas, ou os direitos dos demais, e que acarretam a maior parte dos conflitos que acabam desaguando nos Tribunais.

As diversas dimensões das liberdades de consciência e religião implicam, assim, distintas atuações positivas e negativas por parte do Estado: garantir e regulamentar as liberdades; criar as condições que possibilitem aos cidadãos praticar suas crenças, de forma coletiva e individual; proteger as manifestações religiosas de agressões e perturbações por parte de terceiros; não tratar de forma discriminatória aos adeptos ou fiéis de religiões minoritárias; abster-se de qualquer ingerência que não esteja prevista por lei para proteger outros direitos humanos, a saúde, a moral, a ordem e segurança públicas.

Outra consequência é que não cabe ao Estado definir quais manifestações constituem religião ou não, ou que convicções e crenças merecem proteção ou não, por mais irracionais que possam parecer. Um Estado Democrático de Direito implica sobretudo na impossibilidade deste Estado impor aos cidadãos condutas atentatórias a sua dignidade e convicção religiosa[5].

A proteção à liberdade de consciência e religião compõe assim um núcleo que define a própria identidade pessoal e dignidade individual, um espaço de autodeterminação intelectual ante à vida[6].

Na doutrina constitucional brasileira, sobre a importância da dignidade da pessoa, conforme assinala de MORAES

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos[7]

Com efeito, a dignidade humana é um valor que fundamenta a proteção de todos os direitos humanos e que, sem embargo, pode assumir diferentes significados, a depender de cada cultura. Em sua expressão mais essencial, a dignidade ressalta o valor intrínseco de cada vida humana e requer que toda pessoa seja tratada como um fim em si mesma, impedindo assim a instrumentalização do indivíduo.

Em geral, hoje em dia, prevalece o conceito de autonomia individual como expressão da dignidade humana, não se podendo suprimir do indivíduo a possibilidade de fazer suas escolhas sobre qualquer questão que afete sua esfera mais íntima, tal como a religião, o casamento, a profissão, a integridade física e moral, o planejamento familiar, dentre outras, desde que não violem direitos de terceiras pessoas. A consequência é que a proteção à dignidade requer que o próprio interessado seja o principal responsável pela definição de seu conteúdo[8].

Esta conclusão reforça a observação que fizemos com referência aos limites da liberdade de consciência e religião porque, prevalecendo o conceito de dignidade como autonomia individual, na prática somente se pode considerar como verdadeiros conflitos entre direitos fundamentais as hipóteses em que estes pertençam a diferentes titulares, ou quando o conflito ocorra entre direitos individuais e interesses coletivos. Quando tratamos dos direitos fundamentais da mesma pessoa não haveria verdadeiro conflito, pois prevaleceriam as escolhas do indivíduo baseadas em sua autonomia e dignidade.

3. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

I - Natureza jurídica e previsão nos textos normativos

A Constituição de 1988 trata da objeção de consciência em dois dispositivos. Ao lado da objeção ao serviço militar obrigatório, o art. 5º, VIII, por sua vez, afirma que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

No Brasil, à luz do reconhecimento constitucional da possibilidade de invocar a objeção de consciência em diversas situações, entende-se que se trata de direito fundamental que comporia, ao lado da liberdade de consciência, da liberdade de religião e da liberdade de culto, elementos indissociáveis da proteção da personalidade [9].

Impende destacar que para a objeção de consciência em geral, a Constituição não exige que haja lei específica que a permita; o que significa que a Administração Pública pode reconhecê-la ex officio e, em caso de conflito, a questão será solucionada judicialmente.

Por outro lado, para a imposição de obrigação alternativa à obrigação objetada, aí sim será necessário que esteja prevista pela lei.

O fenômeno da objeção de consciência se compõe de dois requisitos básicos: uma lei, geral e abstrata, que impõe uma obrigação ou prestação aos cidadãos; e uma norma moral, de caráter filosófico, político ou religioso, que causa um conflito psicológico no indivíduo: se cumpre a lei, viola sua consciência; se obedece a seus mandamentos de consciência, viola a obrigação legal.

Ainda que a lei persiga objetivos legítimos, normalmente é resultado da vontade da maioria dos representantes populares eleitos e, portanto, comparte dos valores éticos da maioria da população. Ocorre que, dentro de una mesma sociedade, podemos encontrar diferentes pontos de vista, padrões éticos, ideologias, e religiões, cujo respeito está garantido pelas constituições nacionais e pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Se partimos de uma concepção meramente legalista das objeções de consciência, o próprio direito à liberdade de consciência e religião pode acabar esvaziado de conteúdo, em razão do estreito vínculo que une a objeção de consciência às liberdades de consciência, ideológica e de religião, especialmente em sua dimensão externa. Caso não fosse reconhecido o direito à objeção de consciência, restaria aberto um espaço para que os Estados, a pretexto de adotar una postura neutra, aplicando suas leis gerais e abstratas a todos indistintamente, acabaria por violar a liberdade de consciência e religião, especialmente dos cidadãos adeptos de religiões ou ideologias minoritárias, o que se denomina na doutrina hipótese de discriminação indireta.

Por outro lado, há de se reconhecer que o direito a invocar a objeção de consciência encontra-se sujeito aos mesmos limites que a liberdade de consciência e religião. Caso contrário, a recusa ao cumprimento de obrigação a todos imposta, ainda que motivada por imperativos de consciência acabaria por lesionar direitos fundamentais de terceiros, ou a saúde, moral e segurança públicas.

II - A recusa a tratamentos médicos e os princípios éticos da medicina

Partindo da premissa de que a objeção de consciência pressupõe a existência de uma norma jurídica que imponha uma obrigação contrária a um imperativo de consciência do indivíduo, há de se refletir se a recusa a um determinado tratamento médico poderia ser considerada uma manifestação de objeção de consciência, como grande parte da doutrina costuma denominar objeção de consciência a tratamentos médicos[10].

Entendemos que tal fenômeno somente se poderia considerar como objeção de consciência diante da existência de uma norma que impusesse determinados tratamentos médicos, o que não encontraremos na maioria dos casos, exceto para determinadas enfermidades infecciosas, como o exemplo clássico da obrigação de se vacinar. Nestes casos, contudo, estará em risco a saúde pública, justamente um dos casos reconhecidos legalmente como limite à liberdade de consciência e religião, em que a objeção de consciência não poderá ser reconhecida.

Quando o paciente é maior de idade, capaz e a recusa ao tratamento médico não põe em risco a saúde pública, nem põe sua vida em perigo, não haveria de se reconhecer a objeção de consciência, porque não há tampouco norma que obrigue o indivíduo a aceitar determinado tratamento médico, o que consiste em mera manifestação da autonomia da vontade do paciente, que inclusive pode não ter fundamento em imperativos de consciência ou religião.

Na Espanha, por exemplo, a Lei 41/2002, básica reguladora da autonomia do paciente e de direitos e obrigações em matéria de informação e documentação clínica, dispõe que toda atuação em âmbito sanitário requer prévio consentimento dos pacientes ou usuários, que deve ser obtido após o paciente receber informação adequada, tendo este direito a decidir livremente entre as opções clínicas disponíveis ou inclusive recusar o tratamento, exceto nos casos determinados na própria lei, quando sua negativa constará por escrito.

O art. 9 deste texto normativo regulamenta as situações em que poderão atuar os serviços de saúde sem o consentimento do paciente:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Em suma, tratam-se das hipóteses de risco para a saúde pública, que havíamos mencionado anteriormente; e quando haja grave risco para a integridade física ou psíquica do paciente, mas somente quando não seja possível conseguir sua autorização—por exemplo, quando o paciente esteja em estado de inconsciência.

Tal situação excepcional só vem a confirmar a regra geral, que se traduz na autonomia do paciente em escolher os tratamentos disponíveis através de seu consentimento livre e informado, ou mesmo recusá-los. Não se trata, portanto, de objeção de consciência, senão de simples exercício da liberdade não restringido pelo ordenamento[11], por faltar seu pressuposto principal, que é a oposição de uma norma imperativa.

Outro precedente importante para a promulgação da lei espanhola 41/2002 foi a celebração do Convenio para a proteção dos direitos humanos e da dignidade do ser humano com respeito às aplicações da biologia e da medicina, ou Convenio de Oviedo, celebrado em 4 de abril de 1997 no âmbito do Conselho da Europa e que, com base na autonomia do paciente, proclamou a regra geral do consentimento informado nas relações dos médicos com seus pacientes.

Tais documentos internacionais, ao lado de outros tratados e declarações de entidades privadas representativas da classe médica, formaram um amplo leque do qual se extraem os princípios éticos básicos da biomedicina, que orientam o profissional quando este se depare com uma situação em que possam colidir direitos e deveres do médico e do paciente. Um destes princípios é justamente o princípio da autonomia, também denominado princípio do respeito pelas pessoas, que justifica o direito do paciente capaz e maduro de tomar suas próprias decisões.

O princípio da beneficência e sua outra faceta, de não maleficência, contempla o dever do médico de atuar sempre em benefício do paciente”[12], de não lhe causar qualquer prejuízo de ordem física ou moral. Tal princípio é o que vem fundamentando a atitude historicamente paternalista do Estado e da medicina com relação aos pacientes – o médico decidia unilateralmente o que era mais benéfico para o paciente, com base em seus conhecimentos técnicos - e que vem progressivamente dando maior espaço ao princípio da autonomia.

Por último, o princípio de justiça impõe que se dispense um trato justo a todos os pacientes sem nenhuma distinção por motivo racial, ideológico ou religioso, aplicando-se os recursos sociossanitários de forma eficiente, justa e equitativa[13].

No Brasil, o Conselho Federal de Medicina aderiu à Declaração de Helsinki em 1975 e passou-se a regular o consentimento informado através da Portaria nº 16/1981 do Ministério da Saúde e da Resolução nº 1081/1982 do próprio Conselho, que estabeleceram as bases para sua utilização em experimentações e investigações científicas em seres humanos e na assistência à saúde[14].

Posteriormente, com a aprovação do Código de Ética Médica, por meio da Resolução nº 1246/1988, se conferiu maior amplitude normativa ao direito ao consentimento livre e informado do paciente para qualquer intervenção médica, podendo o profissional da saúde sofrer sanções disciplinares por violação de seus deveres éticos, em caso de atuar sem esse consentimento.

O centro do problema é a forma em que está redigida a infração ética do Código de Ética Médica atualmente vigente, desde 13 de abril de 2010, aprovado pela Resolução nº 1931/2009 do Conselho Federal de Medicina, em seu art. 22: “Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”.

O papel do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais, conforme art. 2º da lei de sua criação, é o de órgãos supervisores da ética profissional na República e, ao mesmo tempo, julgadores disciplinares da classe médica, com a função de cuidar e trabalhar, com todos os meios à sua disposição, pelo perfeito desenvolvimento ético da medicina e pelo prestígio e boa reputação da profissão e de todos que a exercem legalmente.

São, por excelência, os órgãos de fiscalização do exercício profissional e ético dos médicos, que somente podem exercer legalmente a medicina após obter o registro junto ao respectivo Conselho Regional, que possui poderes para investigar infrações cometidas pelos médicos e aplicar as sanções de advertência confidencial, censura confidencial, censura pública, suspensão do exercício profissional por 30 dias ou cassação do exercício profissional ad referendum do Conselho Federal, tudo conforme o previsto no art. 22 da Lei 3.268.

Em âmbito criminal, o Código Penal tipifica, em seu art. 146, caput, o crime de constrangimento ilegal: “Constranger alguém através de violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”.

Não obstante, a conduta específica do médico que intervém no paciente sem seu consentimento está prevista no art. 146 § 3º do Código Penal:

§ 3 – Não se compreendem nas disposições deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Ou seja, a conduta do médico que intervém sem o consentimento do paciente, via de regra configurará o delito de constrangimento ilegal, com fulcro no art. 146, caput, porém se assim age em virtude de uma situação em que o paciente se encontra em iminente perigo de vida, não poderá sofrer nenhuma punição em âmbito criminal e, como vimos anteriormente, nem em âmbito administrativo ou disciplinar.

Não obstante, não se pode perder de vista que o Código Penal data de 1940, antes de todo o desenvolvimento internacional da doutrina do consentimento livre e informado, e seu art. 146 não sofreu desde então qualquer alteração. Ainda assim, os Códigos de Ética Médica do Brasil mantiveram a causa excludente de culpabilidade para os em que o paciente se encontra em risco iminente de morte.

Entretanto, impende ressaltar que uma coisa é excluir a culpabilidade do médico em tais situações, levando-se em conta a gravidade e irreversibilidade da morte do paciente, assim como a rapidez e a urgência com que tem de tomar sua decisão, outra completamente diferente seria presumir um direito geral do médico atuar contrariando a vontade do paciente.

4. A RESOLUÇÃO 1021/1980

I – Histórico

Em primeiro lugar, há de se contextualizar a Resolução 1021 de 1980, promulgada anteriormente à constituição de 1988, antes do período de redemocratização do Brasil assim como da ratificação de todos os tratados de direitos humanos mencionados anteriormente. Ademais, as testemunhas de Jeová existiam em menor número no Brasil e não se encontravam suficientemente organizadas e representadas. Tampouco se encontravam bem desenvolvidos todos os métodos alternativos à transfusão existentes hoje em dia. Os médicos não sabiam reagir em face da recusa à transfusão - uma situação rara e inusitada e que poderia levar o paciente à morte. Neste sentido, a resolução foi aprovada com o fim de orientar aos médicos especificamente ao tratar de pacientes testemunhas de Jeová.

A mencionada resolução começa aludindo ao “problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos das testemunhas de Jeová em permitir a transfusão sanguínea (…)”. Fundamenta suas conclusões nas regras de ética médica centradas no princípio de beneficência, assim como nas disposições do Código Penal, que não considera crime de constrangimento ilegal as intervenções médicas sem consentimento, quando há perigo de vida, nem as coações exercidas para impedir o suicídio. Ao final, aconselha aos médicos que apliquem a transfusão de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus representantes legais, se existe iminente perigo de vida.

Na página 219 das notas taquigráficas da sessão em que foi aprovada a resolução, juntadas ao Inquérito Civil pela Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová, o relator abre um parêntese para anotar a seguinte observação:
Realmente, as testemunhas de Jeová não fazem o serviço militar, se recusam a isto e àquilo, é uma enrolada única, todos os países têm problemas, e a Argentina, com os seus poderes discricionários, enfrentando o problema das testemunhas de Jeová, no ano passado resolveu o assunto: ´É proibida a existência de testtemunhas de Jeová´(risos).

Aplicando uma intepretação equivocada do Código Penal, concluem que a excludente de culpabilidade relativa ao iminente perigo de vida, constante do tipo penal de constrangimento ilegal, constituiria a lei exigida pela Constituição para obrigar as testemunhas a receber as transfusões.  

Em um período de transição democrática, ainda vigente um regime que se pode qualificar de ditadura, quando as liberdades individuais e os direitos humanos não estavam plenamente reconhecidos nem garantidos, e os princípios de autonomia do paciente e do livre consentimento informado não estavam adequadamente desenvolvidos, as testemunhas de Jeová eram vistas pelo Estado e pela classe médica somente como um problema a ser resolvido.

Poderia se considerar que, à época, a resolução estava em conformidade com o ordenamento jurídico e constitucional, entretanto, desde então o Brasil ganhou uma nova ordem constitucional e aderiu aos sistemas universal e americano de proteção dos direitos humanos, não se podendo aceitar que tal resolução hoje em dia continue interferindo nos direitos humanos fundamentais dos cidadãos.

No presente Inquérito Civil, ao buscar informações junto às instituições de saúde, a respeito da recusa à transfusão de sangue em casos de risco iminente de vida, a maioria afirmou que segue a resolução 1021/80, ou seja, realizam a transfusão inclusive contra a vontade do paciente. Na maioria dos casos são testemunhas de Jeová que, por conta de sua recusa veemente, acabam por ser sedados ou restringidos mediante o uso da força.

Apesar de o próprio Conselho Federal de Medicina, após petição da Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová, ter concluído pela necessidade de alteração da Resolução 1021, decorridos dois anos, a resolução 1021 segue vigente, surtindo efeitos, e o Conselho não assinala concretamente nenhuma mudança de postura, sendo certo, conforme elementos coligidos, que as instituições de saúde seguem baseando-se na Resolução para negar o direito de recusa à transfusão de sangue por testemunhas de Jeová.

Infelizmente, tais condutas muitas vezes são sufragadas por decisões judiciais[15], emitidas com base nas normas de ética médica vigentes e nas excludentes de culpabilidade de risco iminente de vida, contidas no Código Penal e no Código de Ética Médica, sempre visando à proteção do bem maior da vida.

II - A falácia do caráter absoluto e indisponível do direito à vida à luz da dignidade e da autonomia

No texto da Constituição, em nenhum momento se extrai que a vida seja um valor ou direito absoluto ou superior aos demais. Ao contrário, seu art. 1º enumera como fundamentos da República Federativa do Brasil —ao lado da soberania, do pluralismo político, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa— a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

Com efeito, não são necessárias muitas palavras para convencer que os fundamentos da República são valores superiores aos demais direitos enunciados na carta constitucional. Ademais, a concepção de dignidade como autonomia se reforça ao se considerar, em união com a cidadania, ambas como fundamentos da República. Não se pode conceber a existência de cidadania, nem de autonomia, nem de liberdade, nem de dignidade, de forma separada uma das demais, sendo o cidadão, enquanto titular dos direitos humanos, o primeiro a definir em sua escala de valores como exercitará seus direitos visando a seu bem-estar físico e psíquico e, de modo general, a sua dignidade.

É bem verdade que por se tratarem de valores superiores e abstratos do ordenamento jurídico, dignidade e cidadania podem ter interpretações e conceituações diferentes, dependendo de cada pessoa, cultura ou época. Contudo, não há qualquer norma constitucional que contenha exceções ou relativizações à dignidade ou à cidadania, porque inclusive seria difícil concebê-las em tal grau de abstração somente como direitos.

Por outro lado, a própria constituição contém exceções ao direito à vida —o art. 5º, XLVII permite a pena de morte em caso de guerra declarada—. Outrossim, o ordenamento jurídico também permite a morte em caso de legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento de dever legal, para citar alguns exemplos.

Não obstante, não existe qualquer norma jurídica vigente que permita retirar ou diminuir a dignidade de qualquer pessoa e, destarte, o argumento de que o direito à vida seria absoluto e preponderante sobre os demais direitos humanos fundamentais, por mais importante e instrumental que seja, cai por terra.

Não se almeja, com tais afirmativas, reduzir a importância do direito à vida, o bem maior sem o qual não se exerce direito algum, senão enfatizar que este se refere, sobretudo, a uma vida digna. Neste aspecto, se pode constatar que, no caso concreto das testemunhas de Jeová, em virtude da peculiaridade de suas crenças, aplicar-lhes a transfusão de sangue contra sua vontade os sentencia a uma vida indigna, carente de sentido, por se verem impuros, indignos do reino de Deus, além de acarretar-lhes severas complicações em sua vida familiar e comunitária.

Neste sentido, deve haver cautela quanto à teoria da indisponibilidade do direito à vida, ou mesmo da indisponibilidade de qualquer dos direitos humanos —estes são universais, imprescritíveis, interdependentes e irrenunciáveis, porém não indisponíveis, especialmente porque, por causa de sua interdependência, não é raro que se colidam—. O texto constitucional não menciona em qualquer momento a indisponibilidade dos direitos fundamentais, mas alude à sua inviolabilidade, especificamente não só quanto ao direito à vida como também ao direito à liberdade de consciência e religião —caso violados ou ameaçados, o titular pode fazer uso dos remédios constitucionais perante a Justiça, como as ações de mandado de segurança, habeas data, habeas corpus, mandado de injunção e ação popular.

Por inviolabilidade, há de se entender que se trata da proteção de determinados valores constitucionais contra terceiros, já que a indisponibilidade alcança a própria pessoa, que se veria coagida ao não se lhe reconhecer qualquer autonomia ou discricionariedade em se desprender de determinados direitos[16].

Ocorre que todos os dias as pessoas dispõem em maior ou menor grau de seus direitos humanos: a prática de artes marciais, quanto à integridade física; o consumo de drogas, cigarros e bebidas alcoólicas, quanto à saúde; a participação em reality shows e redes sociais, quanto à privacidade e intimidade... Também há disposição do direito à saúde se uma pessoa doente não procura qualquer tratamento médico, já que tampouco existe obrigação legal de buscar tratamento médico.

O problema está na previsão do art. 11 do Código Civil, de que os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e seu exercício não pode sofrer limitações voluntárias, o que em geral é interpretado pela doutrina em conformidade com a Constituição. Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, a indisponibilidade dos direitos fundamentais não resulta de nenhum mandamento constitucional[17], e inclusive algumas situações que acarretam risco de vida, como prestar ajuda humanitária em região de guerra ou praticar esportes de risco, podem ser consideradas escolhas existenciais legítimas, sem possibilidade de proibição pelo Estado.

A propósito das autolesões, ROXIN afirma que o que ocorre de acordo com a vontade do lesionado é um componente de sua auto realização e que, na discussão internacional da teoria do direito é “altamente controvertido em que medida se legitima o paternalismo estatal, ou seja, a proteção do indivíduo contra si mesmo”[18], que somente se justificaria em caso de déficit de autonomia na pessoa afetada ou para fins de proteção aos jovens.

Consequentemente, não somente o direito à vida, mas todos os direitos humanos fundamentais devem ser interpretados à luz da dignidade e da cidadania, como valores superiores e fundamentos da República Federativa de Brasil, não se lhes reconhecendo qualquer aspecto de indisponibilidade.

III - Aspectos criminais

Não se pode considerar que a recusa à transfusão é suicídio —conforme já afirmado, as testemunhas de Jeová não desejam morrer— e ademais não faltam métodos alternativos para tratar-lhes sem sangue. Caso houvesse desejo de suicídio, lhes bastaria não buscar auxílio médico. Portanto, não se configura auxílio ao suicídio quando o médico respeita a vontade do paciente.

Na maior parte dos casos em que se constata risco iminente de morte, infelizmente, não se pode sequer assegurar que a transfusão seria útil ou efetiva - ao contrário, quanto mais debilitado se encontra o paciente, mais suscetível estará às reações adversas das transfusões.

Neste aspecto, deve se observar que as intervenções médicas não são obrigações de resultado, o que significa dizer que o médico tem o dever de prestar o melhor cuidado à saúde do paciente, de acordo com sua vontade e suas convicções, por meio das melhores técnicas disponíveis, porém não existe obrigação jurídica de salvar vidas, já que isto foge ao controle da técnica médica.

Pelo mesmo motivo, hoje em dia não há fundamento para o temor dos médicos de responderem em âmbito criminal pelo crime de omissão de socorro, que depende do dolo específico em não prestar auxílio ao enfermo, pois não se pode conceber como omissão o fato de que o médico respeite a vontade do paciente e não transfunda sangue ou de que, apesar da utilização de outras técnicas, o paciente venha a falecer.

Por outro lado, se o médico se recusa a atender ao paciente testemunha de Jeová porque não quer prestar-lhe assistência sem transfusão de sangue, aí sim se poderá configurar omissão de socorro.

A propósito da negativa do paciente a uma cirurgia ou tratamento que possa lhe salvar a vida, para ROXIN a questão jurídica é clara: “não haverá punibilidade, porque não está permitido tratar um paciente contra sua vontade”[19].

Por outro lado, a excludente de culpabilidade do crime de constrangimento ilegal se aplica quando o médico intervém sem consentimento do paciente, em situação de risco iminente de vida, especialmente em situações em que não é possível obtê-lo por conta de eventual situação de inconsciência do paciente, mas em nenhum momento autoriza o médico a atuar quando o paciente negou seu consentimento à intervenção. Ainda que seja este o sentido em que o Conselho Federal de Medicina interpreta a norma, isso não se extrai do texto legal.

Apesar da argumentação de que se pretende salvar a vida, o quadro que se apresenta é de uma agressão à pessoa humana, uma grave violação ao direito à liberdade religiosa, assim como ao direito à intimidade e à integridade física.

Ademais, há de se recordar que, com relação às testemunhas de Jeová, em virtude do aspecto central desta crença em sua religião, a transfusão de sangue contra sua vontade lhes causa intenso sofrimento psíquico, o que faz com que a conduta do médico que intervenha contra seu consentimento possa ser considerada inclusive crime de tortura, de maior gravidade que o constrangimento ilegal.

Com efeito, a lei 9455 define o tipo penal de tortura, em seu art. 1º, I, c) como “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe intenso sofrimento físico ou mental em razão de discriminação racial ou religiosa”.

Não há dúvidas de que a transfusão forçada causa intenso sofrimento mental nas testemunhas de Jeová nem que, para submetê-los à transfusão contra sua vontade, se não estão inconscientes, é necessário o emprego da força ou de sedativos. Em suma, há de se convir que inclusive pelo que consta do preâmbulo da própria resolução 1021/80, e pela forma irônica e pejorativa com que os conselheiros de então se referiram às testemunhas, a norma tem caráter flagrantemente discriminatório e odioso, pois elaborada com o único intuito de restringir seus direitos.

De igual forma, a conduta dos médicos que intervêm contra a vontade do paciente, faltando ao respeito com sua consciência, autonomia e religião, pode configurar crime de tortura e, neste caso, não há previsão de excludentes, ainda que presente iminente risco de vida.

IV - Violação da constituição de 1988 e das convenções internacionais de direitos humanos

À luz do texto constitucional e dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, há de se reconhecer que a resolução 1021/80 viola, antes de mais nada, o princípio de legalidade, tanto em seu aspecto geral previsto no art. 5º, II da constituição, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” como, em especial, à necessidade de lei para estabelecer limitações ao exercício das liberdades de consciência e religião.

Neste aspecto, impende observar que as resoluções do Conselho Federal de Medicina são normas elaboradas por médicos, eleitos pela classe médica, de aplicação aos médicos, podendo estabelecer sanções disciplinares, dentro de um conceito de auto regulação profissional, assim como os padrões técnicos e éticos aplicáveis à atuação médica. Entretanto, não possuem suficiente densidade normativa nem legitimidade constitucional para restringir direitos dos cidadãos, sobretudo direitos humanos fundamentais, como a liberdade de consciência e religião.

Não existe sombra de dúvida que a resolução 1021/80, ao determinar que o médico aplicará a transfusão de sangue independentemente do consentimento do paciente em casos de risco iminente de vida, a pretexto de regular a atuação médica, consiste em uma ingerência nos direitos de liberdade de consciência e religião, intimidade, integridade corporal, autonomia e consentimento informado do paciente.

Ainda que se pudesse considerar tratar-se de uma ingerência com um fim legítimo —o de salvar a vida do paciente—, tal limitação de direito não se encontra prevista em lei, conforme exigência do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, assim como da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Ademais, tais documentos internacionais de direitos humanos somente reconhecem a legitimidade das limitações previstas em lei que sejam necessárias para proteger a segurança pública, a ordem pública, a moral pública ou a saúde pública ou os direitos e liberdades fundamentais das demais pessoas. No caso das testemunhas de Jeová, não existe conflito entre suas decisões e qualquer outro bem ou interesse público ou pertencente a outras pessoas, constituindo-se, portanto, em um “falso conflito” que ocorre entre direitos fundamentais da mesma pessoa.

Sobre a solução de conflitos entre direitos fundamentais, por meio do exame de ponderação ou de proporcionalidade, ALEXY afirma que colisões de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre que o exercício ou realização do direito fundamental de um titular tem repercussões negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais [20]. Em sentido amplo, menciona as colisões de direitos fundamentais com bens ou interesses coletivos, cujo exemplo seriam justamente as hipóteses de saúde pública, moral pública, e segurança pública.

Posto isso, há de se reconhecer a inteligência dos documentos internacionais de direitos humanos quanto à adoção do conceito de dignidade humana como autonomia: a lei não pode estabelecer limites aos direitos fundamentais visando a proteção do próprio titular, porque somente a este se reconhece o poder de decidir em cada caso concreto de suposto conflito, em que o exercício de um direito signifique a renúncia a outro, a qual direito dará maior prevalência.

Outrossim, para comprovar se uma medida restritiva de um direito fundamental supera o juízo de proporcionalidade, seria necessário verificar: a) juízo de adequação: se a transfusão forçada é apta a atingir o objetivo de salvar a vida do paciente; b) juízo de necessidade: se a transfusão é necessária, no sentido de que não exista outra medida mais moderada para salvar a vida com igual eficácia; e c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito: se a mesma propicia mais benefícios ou vantagens para o interesse geral que prejuízos sobre outros bens ou valores.

A resposta é negativa para todas as perguntas, eis que não há garantia, em casos de risco iminente de morte, de que a transfusão salvará a vida do paciente, nem que seja único meio idôneo para tal finalidade, e os malefícios sobre a consciência das testemunhas de Jeová podem ser considerados pelos próprios fiéis como superiores ao benefício de salvar sua vida.

Assim sendo, ainda que considerássemos uma situação hipotética de promulgação de uma lei pelo Congresso Nacional que obrigasse as testemunhas de Jeová a aceitar as transfusões de sangue, ou que obrigasse os médicos a intervir inclusive contra a vontade do paciente, tal lei poderia ser declarada inconstitucional ou violadora do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana, porque não visa proteger a saúde pública, a segurança pública, a moral pública, nem os direitos fundamentais das demais pessoas.

A situação, portanto, é de completa impossibilidade jurídica de o Conselho Federal de Medicina interferir diretamente nos direitos dos cidadãos, o que leva à urgente revogação da norma.

Por outro lado, também há de se reconhecer que a resolução, a pretexto de regular a conduta ética dos médicos, também interfere de forma indevida em sua liberdade de consciência: o médico se vê obrigado pela norma a contrariar os interesses, crenças, opções e decisões dos pacientes para não sofrer procedimentos disciplinares, aplicando-lhes o mesmo raciocínio.

Entretanto, tampouco é questão de se criar nova resolução sobre o tema que, conforme veremos, já está suficientemente tratado na legislação infraconstitucional.

V - Violação do ordenamento infraconstitucional

Além de tudo o que foi assinalado, no que concerne ao ordenamento jurídico infraconstitucional brasileiro, ressalta-se que foram promulgadas diversas leis em momento posterior à resolução em sentido contrário a suas disposições.

O Código Civil de 2002 que, em seu art. 15 dispõe que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, tem total aplicação aos mesmos casos de iminente risco de vida que justificam a aplicação da resolução 1021. Por outro lado, conforme constatado inclusive pelo próprio Ministério da Saúde e pela ANVISA, a própria transfusão é intrinsecamente um procedimento que acarreta riscos de vida. A consequência é que a gravidade da situação do paciente não pode mais ser utilizada como justificativa para a intervenção médica sem seu consentimento. Obviamente, se nem com risco de vida o paciente pode ser submetido a tratamento sem seu consentimento, tampouco isto pode ocorrer quando não haja risco.

Sobre a interpretação de tal dispositivo, destaca-se o enunciado nº 403 da V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, realizada entre 08 e 10 de novembro de 2011, quando diversos juízes se reuniram para discutir a melhor interpretação dos dispositivos do Código Civil, no sentido de que a inviolabilidade da liberdade de consciência e crença, prevista no art. 5º, II da constituição, se aplica à pessoa que se nega ao tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte em virtude do tratamento ou de sua falta, desde que haja capacidade civil plena, manifestação de vontade livre, consciente e informada e a oposição se refira exclusivamente à própria pessoa.

O Estatuto do idoso, em seu art. 17, assegura ao idoso que esteja em pleno domínio de suas faculdades mentais o direito de optar pelo tratamento de saúde que repute melhor. Quando não esteja em condições de proceder à opção, esta poderá ser manifestada por curador, familiar ou inclusive pelo médico, em caso de iminente risco de vida e não haja tempo hábil para consultar o curador ou parente.

Não há justificativa razoável para que somente ao idoso seja reconhecido o direito de optar por tratamento médico. Esta previsão legal se fez necessária para garantir o empoderamento dos idosos, em reforço de sua autonomia, o que não significa que as demais pessoas não sejam titulares do mesmo direito.

De igual modo, o art. 10 da lei 9394/97 somente autoriza o transplante de órgãos e outros tecidos com o consentimento expresso do receptor, independentemente de se encontrar em risco de vida ou não.

Outrossim, a resolução contraria até mesmo as normas estatais sobre a prestação dos serviços públicos de saúde: a Lei 8080/90, em seu art. 7º, III define como princípio orientador do Sistema Universal de Saúde a autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral, assim como a igualdade na assistência à saúde, sem preconceitos de qualquer espécie (art. 7º, IV).

De igual modo, a Portaria 1820, de 13 de agosto de 2009, do Ministério da Saúde, que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários de saúde, estabelece em seu art. 4º, parágrafo único, que na rede de serviços de saúde é direito da pessoa o atendimento humanizado e acolhedor, livre de qualquer discriminação, restrição ou negação em virtude de raça, cor, idade, etnia, religião, orientação sexual, identidade de gênero, condições econômicas ou sociais, estado de saúde, patologias ou deficiências, garantindo-lhes, conforme inciso XI, o direito de escolher as alternativas de tratamento, quando disponíveis, assim como de recusar o tratamento.

Em seguida, o art. 5º, V da Portaria garante o direito ao consentimento prévio, livre, voluntário e informado a quaisquer procedimentos, diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, excetuados os casos de risco para a saúde pública, com a possibilidade de desistir do consentimento sem qualquer imposição de sanção moral, financeira ou legal.

VI - Jurisprudência e direito comparado

No sentido de permitir, em casos concretos, a recusa à transfusão de sangue já decidiram, recentemente, a 10ª Vara Cível de Londrina - PR[21]; o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[22], que afirmou que inexiste um direito estatal de salvar a pessoa de si mesma quando suas decisões não impliquem em violações de direitos sociais ou de terceiros; o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que decidiu que contrariar a vontade e obrigar a pessoa a receber transfusão de sangue seria um ato monstruoso que invadiria a órbita da tortura[23], e também o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[24].

O próprio Conselho Federal de Medicina, em três ocasiões absolveu médicos processados por sua conduta ética, em virtude de haverem respeitado a recusa à transfusão por testemunhas de Jeová em casos de risco de vida, contrariando a própria resolução 1021/80, o que significa que nem na própria classe médica existe consenso sobre a justiça de seu conteúdo[25].

A Suprema Corte de Mississippi nos Estados Unidos chega à mesma conclusão, com enfoque nos direitos à integridade corporal, intimidade e privacidade [26].

Na Espanha muito já se discutiu na jurisprudência sobre o assunto, que hoje em dia se encontra pacificado por disposição expressa da Lei 41/2002 —que somente autoriza a intervenção sem consentimento do paciente em caso de risco iminente para a integridade física ou psíquica do paciente e este não se encontre em condições de prestar o consentimento—, assim como na Europa, de modo geral, respeita-se a recusa a tratamentos médicos por qualquer paciente em virtude do que dispõe a Convenção de Oviedo.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos já se pronunciou obiter dictum em dois casos: um que envolvia a violação de sigilo de dados pessoais de testemunhas de Jeová pelo Ministério Público da Rússia[27] e outro, em mais detalhes, em que também a Rússia proibiu as atividades das testemunhas em seu território. Dentre outras justificativas, a Rússia declarava que as testemunhas aprovavam os suicídios e a recusa a tratamentos médicos. A Corte decidiu que a negativa à transfusão de sangue não pode ser considerada equivalente ao suicídio. Reconhecendo a complexidade legal da recusa à transfusão de sangue, que envolve o conflito entre o interesse do Estado em proteger a vida e a saúde de seus cidadãos e entre a autonomia individual na esfera da integridade física e da liberdade de religião, a Corte decidiu que a liberdade de aceitar ou recusar um tratamento médico ou de escolher forma alternativa de tratamento é vital aos princípios de autodeterminação e autonomia pessoal. Para que tal liberdade tenha significado, deve-se respeitar o direito dos pacientes fazerem suas escolhas conforme seus valores e visões, independentemente de que possam parecer irracionais, imprudentes ou equivocadas às outras pessoas. Ainda que a proteção da saúde e da vida dos pacientes seja um interesse legítimo, deve ceder em face do interesse superior do paciente em decidir o curso de sua vida, especialmente quando não há necessidade de proteger interesses de terceiros, como ocorre com as vacinas, em caso de epidemias. Ao final, a Corte declarou ilícita a ingerência na liberdade de religião das testemunhas de Jeová pela Rússia e que a sanção aplicada, de proibição de suas atividades foi extremamente severa e desproporcionada[28].

Apesar de o Tribunal Europeu de Direitos Humanos analisar a questão à luz da Convenção Europeia de Direitos Humanos, sabemos que tal documento internacional garante a liberdade de consciência e religião com texto quase idêntico ao do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, podendo aplicar seus argumentos, mutatis mutandis, facilmente ao Brasil.

VII - Documentos de diretivas antecipadas

Outro tema muito debatido seria a validade dos documentos de instruções prévias, ou de diretivas antecipadas, como preferem denominá-lo as testemunhas de Jeová no Brasil.

Na audiência pública promovida por esta Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, em 20 de maio de 2016, o representante da comissão de ligação com os hospitais apresentou o modelo de documento de diretivas antecipadas e nomeação de procurador para tratamentos de saúde, utilizados frequentemente pelas testemunhas de Jeová, para casos em que estejam inconscientes ou, por qualquer modo, não possam manifestar sua vontade.

Trata-se de um documento dobrável que se pode levar consigo e que contém: a) a declaração firmada no sentido de que o portador é testemunha de Jeová e que recusa a transfusão de sangue e seus elementos primários em qualquer caso; b) instruções a respeito de outros tratamentos de saúde aceitos, alergias, problemas de saúde e medicamentos em uso; c) nomeação de um procurador, outorgando-lhe plenos poderes para tomar decisões, solicitar informações médicas e tomar todas as providências necessárias ao cumprimento de sua vontade quanto a tratamentos de saúde e intervenções médicas; assim como d) a assinatura de duas testemunhas de que a declaração foi emitida pelo portador em sua presença, livre de coações. Defendem as testemunhas que, quando há procurador designado pelo paciente, sua vontade deve ser respeitada inclusive quando contrária à de eventuais familiares.

Ainda que o documento de diretivas antecipadas não esteja previsto por lei, a Portaria 1820 do Ministério da Saúde estabelece, entre os direitos dos usuários de saúde, no art. 5º VII, a indicação de quem confiará a tomada de decisões para a eventualidade de tornar-se incapaz de exercer sua autonomia.

Na doutrina, NERY JUNIOR entende que, se a testemunha de Jeová declarou validamente sua vontade em momento prévio à situação de iminente perigo de vida, expressando sua recusa a receber transfusão de sangre, não poderá o médico coagi-lo a tanto[29]. De modo similar, conclui RIBEIRO BASTOS, para quem devem ser exigíveis somente os requisitos gerais de validade para qualquer ato jurídico: agente capaz, objeto não proibido pelo Direito e forma prescrita em lei[30]. VILLAÇA AZEVEDO afirma que o documento portado pelas testemunhas é preciso, claro e inequívoco, delimitando com exatidão os poderes que competem ao procurador, não existindo qualquer impedimento na lei civil brasileira para que tal procuração seja outorgada por instrumento particular[31].

O Enunciado nº 528 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal proclama que é válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou recusa a tratamento, que deseja em caso de encontrar-se sem condições de manifestar sua vontade.

Por outro lado, o Código de Ética da Sociedade Internacional de Transfusão de Sangue (International Society of Blood Transfusion) de 12 de julho de 2000, adotado pela Organização Mundial da Saúde, estabelece em seu art. 2 que o paciente tem direito de aceitar o recusar o procedimento, e que qualquer instrução prévia válida deve ser respeitada.

Os documentos de diretivas antecipadas também estão previstos no Direito espanhol, no art. 11 da Lei 41/2002, e no Canadá, onde já se teve oportunidade de julgar a favor da sua validade[32]. Na Argentina, em caso concreto julgado pela Suprema Corte, se chegou à conclusão que não existiam provas claras e convincentes de que o paciente ao momento de expressar sua vontade não houvesse considerado a transcendência e as consequências de sua decisão; tampouco para considerar que essa vontade foi viciada por pressões de terceiros[33].

Não há como negar a validade do documento de diretivas antecipadas, pelo menos na forma em que costuma ser elaborado pelas testemunhas de Jeová. De fato, as testemunhas têm total consciência de que, a depender do centro hospitalar que os atenderá em casos de emergência, sua recusa à transfusão pode significar a morte, sendo justamente por seu total horror a esta que portam tal documento, havendo-se de preservar, portanto, sua autonomia.

Sem embargo, quando não houver declaração antecipada de vontade do paciente, nem designação de procurador, e não seja possível obter seu consentimento por motivo de inconsciência ou outro similar, deverá o médico proceder de acordo com o que entende melhor para o paciente. Neste caso, não se pode presumir as escolhas que o paciente faria se estivesse consciente, e a segurança jurídica impõe que não se reconheça a qualquer outra pessoa, ainda que familiares, a possibilidade de atuar em substituição, se não há designação prévia e a pessoa era capaz.

VIII - Pessoas inconscientes ou com deficiência psíquica

A situação das pessoas com deficiência psíquica seria provavelmente a mais delicada do ponto de vista ético, em virtude da dificuldade de medir este grau de capacidade e autonomia de cada um.

Não obstante, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, celebrada no âmbito das Nações Unidas em Nova York em 2006, elege como princípio, em seu art. 3º, a), o respeito à dignidade inerente à pessoa, à autonomia individual, incluída a liberdade de tomar as próprias decisões e a independência das pessoas[34].

Prossegue, em seu art. 12, proclamando o igual reconhecimento como pessoa perante a lei, com capacidade jurídica em igualdade de condições com as demais pessoas, em todos os aspectos da vida, devendo os Estados tomarem medidas para proporcionar acesso, às pessoas com deficiência, ao apoio que possam necessitar no exercício de sua capacidade jurídica e que, em seu âmbito, se proporcionem as garantias adequadas e efetivas para impedir os abusos, de conformidade com o direito internacional em matéria de direitos humanos, que assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade jurídica respeitarão a vontade e as preferências da pessoa; que não haja conflito de interesses nem influência indevida; que sejam proporcionais e adaptadas às circunstâncias da pessoa; que se apliquem no prazo mais curto possível; e que estejam sujeitas a exames periódicos por parte da autoridade competente.

Sobre a análise quanto ao grau de autonomia, dando maior concretude aos princípios proclamados na Convenção, a Lei 13146/2015 de inclusão das pessoas com deficiência, em seu art. 2º § 1º estabelece que a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, e considerará entre outros fatores a limitação no rendimento das atividades, fatores socioambientais, pessoais e psicológicos, e a restrição de participação.

Estabelecendo uma verdadeira revolução no tratamento dos direitos das pessoas com deficiência, nos arts. 10 a 13 afirma que compete ao Poder Público garantir a dignidade da pessoa com deficiência em toda sua vida, que não poderá ser obrigada a submeter-se a intervenção clínica ou cirúrgica, nem a tratamento ou institucionalização forçada. Além disso, proclama que o consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização do tratamento, procedimento ou hospitalização. Se se trata de uma pessoa sob curatela, deve ser assegurada sua participação no maior grau possível para a obtenção do consentimento. Somente se permitirá a intervenção sem seu consentimento em casos de risco de morte e emergência para sua saúde, resguardado seu superior interesse e adotadas as garantias necessárias.

5. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, o Ministério Público Federal, através da Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, diante da manutenção da vigência da Resolução 1021/1988, mesmo após constatada a necessidade de sua alteração, vem perante ao Conselho Federal de Medicina:

1. NOTIFICAR pela violação às seguintes normas jurídicas: arts. 18 e 27 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; art. 2 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos e Sociais; art. 2 da Declaração das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação fundadas na religião ou convicções de 1981; art. 12 do Pacto de San José da Costa Rica; arts. 1º, II e, 5º, II, VI, VIII, da Constituição de 1988; art. 15 do Código Civil; art. 17 do Estatuto do Idoso; art. 7º, III e IV da lei 8080; arts. 4º, parágrafo único e 5º, V da Portaria 1820 de 2009 do Ministério da Saúde; e arts. 10 a 13 da Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência;

2. NOTIFICAR pela violação aos direitos humanos fundamentais à liberdade de consciência, liberdade de religião, intimidade, privacidade, integridade física e psíquica, autonomia e ao consentimento prévio, livre e informado para qualquer intervenção médica inclusive transfusão de sangue, de todos os cidadãos e em especial das testemunhas de Jeová;

3. RECOMENDAR que revogue ou suspenda imediatamente os efeitos da Resolução 1021/1980, até que seja editada nova regulamentação;

4. RECOMENDAR que, em eventual nova regulamentação sobre o assunto, abstenha-se de restringir direitos dos cidadãos ou de autorizar ou estimular a intervenção médica contra a vontade do paciente adulto, ainda que em caso de risco iminente de vida; excetuados os casos de absoluta impossibilidade de obtê-lo, em razão de eventual estado de inconsciência ou qualquer forma temporária de alienação mental e o paciente não tenha documento de diretivas antecipadas ou nomeação de procurador;

5. RECOMENDAR que regule os parâmetros técnicos para indicação de transfusão de sangue à população em geral e a difusão das técnicas e métodos alternativos à transfusão;

6. RECOMENDAR que se abstenha de regulamentar a forma do documento de diretivas antecipadas e nomeação de procurador para assuntos envolvendo a saúde, por já se encontrar suficientemente regulamentado pela lei civil e pelas normativas do Ministério da Saúde;

7. RECOMENDAR que divulgue entre os médicos a necessidade de aceitar os documentos de diretivas antecipadas, desde que a vontade ali declarada seja inequívoca.

RENATO DE FREITAS SOUZA MACHADO
Procurador Regional dos Direitos do Cidadão